N

N. 653/2010 Reg. Dec.

N. 6140 Reg. Ric.

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6140 del 2009, proposto dalle società S. - Società P. s.p.a. e F. s.p.a. in persona dei rispettivi rappresentanti legali in carica, rappresentate e difese dagli avv.ti Paolo Carbone e Guido Mancini, con domicilio eletto presso l'avv. Paolo Carbone in Roma, viale Regina Margherita n. 290;

contro

Società A. s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio Boifava, con domicilio eletto presso l'avv. Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli n. 13;

nei confronti di

Società I., s.r.l. in proprio e quale mandataria di ati con C. s.r.l., CO. s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti in carica rappresentate e difese dagli avv.ti Antonio Di Vita e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso l'avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

Società B. s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Ercole Romano, con domicilio eletto presso l'avv. Carlo Malinconico in Roma, via Liberiana n. 17

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sez. staccata di Brescia, sezione II° n. 01064/2009;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A. s.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di I. S.r.l. in proprio e quale mandataria di a.t.i. C. S.r.l. e CO. S.r.l. e l'appello incidentale dalla stessa prodotto;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di B. s.p.a e l'appello incidentale dalla stessa prodoto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell'udienza pubblica del 10 novembre 2009 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati M. B.Chito per delega di Carbone, Boifava, D. Resta per delega dell'avvocato Vaiano e l'avvocato Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 2/9/2006 la società A. s.p.a., operante per conto della Provincia di Bergamo, indiceva una procedura ristretta per l'affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva della costruzione e gestione funzionale ed economica dei parcheggi a raso e multipiano a servizio del nuovo Ospedale di Bergamo.

La procedura selettiva, attivata secondo il modulo della concessione di lavori pubblici ai sensi degli artt. 143 e ss. del D. Lgs. 163/2006, contemplava una prequalificazione, con invito a presentare l'offerta rivolto a 12 ditte.

Il sistema di aggiudicazione previsto dalla lex specialis era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi sulla base del metodo aggregativo compensatore ex all. B del D.P.R. 554/99.

La lettera d'invito specificava le modalità di presentazione dell'offerta con riferimento agli elementi quantitativi (per l'attribuzione di un massimo di 60 punti), ed all'uopo nella busta C dovevano essere inseriti, a pena di esclusione dalla gara, i seguenti documenti:

"Documento 2, elementi quantitativi (punti 60)", con indicazione tra l'altro dei seguenti elementi, ai fini dell'attribuzione dei punteggi parziali:

2.1) livello iniziale di tariffa oraria massima da applicare ai posti auto a rotazione per il periodo di durata della sosta fino a 6 ore; la tariffa non avrebbe dovuto superare quella posta a base di gara (pari a 1,10 euro/ora/posti auto).

2.3) percentuale di sconto minimo obbligatorio, pena la nullità dell'offerta ed esclusione dalla gara, sulla tariffa oraria massima (punto 2.1) offerta dal concorrente, da applicarsi ai posti auto a rotazione per i periodi di durata della sosta oltre le 6 ore consecutive e fino a 24 ore (da 6 a 8; da 8 a 12; da 12 a 24); percentuale in aumento rispetto a quella posta a base di gara (20% del valore offerto);

2.5) franchigia temporale senza pagamento offerta (oltre i 15 minuti gratuiti dall'inizio della sosta).

"Documento 3: Piano economico finanziario, relazione al piano economico finanziario", contenente un dettagliato piano economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto, asseverato da un soggetto abilitato.

sua volta l'art. 3 della lettera d'invito rubricato "cause di esclusione" comminava la sanzione dell'esclusione (lett. e), tra l'altro, per "la mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale della documentazione da inserire nella busta C - Offerta - Elementi quantitativi". Era precisato che "l'irregolarità sostanziale è data, a titolo esemplificativo e non esaustivo, dalla mancata sottoscrizione dell'offerta ... e in ogni caso dalla sua difformità rispetto alle prescrizioni indicate nella presente lettera di invito e nella documentazione di gara".

La Commissione di gara, dopo aver esaminato gli aspetti quantitativi e qualitativi, individuava il raggruppamento facente capo alla soc. I. come vincitore con 66,951 punti (40,400 per gli elementi quantitativi e 26,551 per quelli qualitativi), mentre la soc. S., Società P. s.p.a. e la soc. F. s.p.a., che intendevano riunirsi in a.t.i., si piazzavano al secondo posto con 61,176 punti (scomposti in 22,215 e 38,961).

Con il ricorso in primo grado le sopradette concorrenti collocate al secondo posto, impugnarono gli atti di gara deducendone l'illegittimità per plurimi motivi.

Si costituirono in giudizio l'A. in qualità di resistente e l'ati I. in qualità di contro interessata, intervenne in giudizio la soc. B..

L'ati I. e la B. s.p.a. oltre che resistere al ricorso presentarono ricorso incidentale rilevando che l'offerta presentata dalle ricorrenti avrebbe dovuto essere esclusa.

Il TAR Lombardia, Sezione Staccata di Brescia, all'udienza del 27 nov. 2008, su richiesta delle parti resistenti, dispose una consulenza tecnica di ufficio su aspetti attinenti ai profili di illegittimità censurati dalle ricorrenti e su aspetti delle doglianze sollevate in via incidentale e strumentale dalle resistenti rispetto all'offerta delle ricorrenti.

Con la sentenza impugnata il TAR respinse il ricorso incidentale formulato da ati I. e dalla B. avverso l'offerta dell'ati S./F., quindi respinse anche il ricorso principale formulato dalla ati S./F..

Con l'odierno appello le soc. in ati S. e F. reiterano alcuni dei motivi già dedotti in primo grado e respinti dal TAR.

In sintesi deducono:

L'ati I. avrebbe presentato tre diversi piani economici finanziari successivi alla aggiudicazione provvisoria, il che non sarebbe consentito dalla normativa di gara e rappresenterebbe una inammissibile modifica dell'offerta.

Tra il documento 2 contenente gli elementi quantitativi dell'offerta valutati ai fini della assegnazione del punteggio ed il pef dell'ati I. esisterebbero delle incongruenze relative al livello di tariffa oraria massima per le prime sei ore di sosta con riferimento in particolare alla franchigia temporale senza pagamento della sosta, incongruenze che avrebbero dovuto portare alla esclusione della concorrente dalla gara.

L'ati I. non avrebbe allegato al pef il calcolo sommario della spesa redatto in conformità a quello contenuto nel progetto preliminare.

Si sono costituiti in giudizio ed hanno presentato appelli incidentali la società B. s.p.a e la società I. s.r.l. in proprio e quale mandataria della costituenda ati con C. s.r.l., CO. s.r.l. la soc. A..

Sono state depositate numerose memorie difensive.

All'udienza del 10 novembre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.La controversia riguarda la procedura ristretta indetta dalla A. s.p.a., società in house della Provincia di Bergamo, per l'affidamento in concessione, ai sensi degli artt. 143 e segg. del d.lgs. n. 163 del 2006, della progettazione definitiva ed esecutiva relativa alla costruzione e gestione funzionale ed economica dei parcheggi a raso e multiplano del nuovo Ospedale Maggiore di Bergamo.

Le appellanti avevano contestato in primo grado l'aggiudicazione della gara a favore dell' a.t.i. facente capo alla soc. I. lamentando una serie di vizi che avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante alla sua esclusione per la difformità dell'offerta rispetto alle prescrizioni di gara; in particolare, le ricorrenti avevano evidenziato che successivamente alla aggiudicazione provvisoria, l'ati I. aveva depositato due nuove versioni del piano economico finanziario allegato alla offerta in sostituzione di quello presentato in origine. Tali nuove versioni apportavano delle inammissibili correzioni al piano economico finanziario presentato in sede di gara; in ogni caso le tariffe indicate nel piano erano difformi sia rispetto offerta che rispetto alla lex specialis.

Nel giudizio attivato innanzi al TAR si costituivano la società A. e l'ati I., inoltre interveniva la società B. s.p.a. in qualità di società di progetto costituita dalle imprese aggiudicatarie che era subentrata nel rapporto di concessione a titolo originario così come espressamente previsto dalla disciplina di gara.

L'a.t.i. I. e la B. s.p.a. come anche la società A. contestavano la fondatezza dei motivi di ricorso sollevati dalle ricorrenti ed inoltre le prime due proponevano ricorso incidentale per far valere alcuni vizi della offerta delle ricorrenti che avrebbero dovuto comportare la sua estromissione dalla gara.

All'udienza del 27 novembre 2008 il giudice di primo grado, su richiesta delle parti resistenti, dispose una consulenza tecnica di ufficio su aspetti attinenti ai profili di illegittimità dedotti dalle ricorrenti e su aspetti relativi alle doglianze sollevate in via incidentale dalle resistenti.

Acquisita la consulenza, con la sentenza n. 1064 del 2009 il TAR bresciano, dopo avere respinto i motivi di ricorso incidentale formulati dall'ati I. e dalla società B., rigettava il ricorso principale dell'ati S. -F..

2. L'appello della ati S. F. si affida a tre fondamentali motivi.

In primis il TAR non avrebbe tenuto conto della portata vincolante delle prescrizioni di gara che prevedevano, a pena di esclusione, che nella busta "C Offerta Elementi quantitativi", dovevano essere contenuti: "il documento 2 contenente gli elementi quantitativi della offerta ed il documento 3 costituito dal piano economico finanziario: quest'ultimo doveva essere elaborato secondo quanto espressamente richiesto dalla disciplina di gara "sulla base degli elementi economici finanziari indicati nel predetto documento 2".

L'art. 3 della lettera di invito, con precetto imperativo ed autovincolante per la stazione appaltante, comminava la esclusione dalla gara in caso di "mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale della documentazione da inserire nella busta C offerta elementi quantitativi".

Parte appellante assume che il piano economico e finanziario presentato dalla ati I. era difforme dalla offerta presentata in quanto era elaborato sulla base di dati che non avevano corrispondenza con gli elementi quantitativi offerti.

3. Con il secondo gruppo di motivi la ati appellante censura il rigetto da parte del TAR del profilo di ricorso relativo alla irregolarità dell'offerta dell'ati I. in merito al livello di tariffa offerto per le prime sei ore di sosta avendo l'ati disatteso la prescrizione di gara che imponeva di indicare nella offerta il livello di tariffa oraria massima da applicare alle prime sei ore di sosta.

Il primo giudice demandava la risoluzione della questione al consulente tecnico di ufficio che forniva, a detta della appellante, una risposta contraddittoria in quanto asseriva che tariffa astrattamente doveva ritenersi conforme alle prescrizioni di gara mentre passando dal piano meramente ipotetico a quello della concreta tariffa offerta dall'ati I., rilevava che la tariffa offerta dalla stessa ati in realtà non era riferita al lasso di tempo di una ora, ma rispettivamente a periodi temporali di 90 minuti e di 30 minuti, quindi confermava i profili di difformità della offerta rilevati nel ricorso dalle appellanti.

4. Con il terzo gruppo di motivi parte appellante espone che nelle prescrizioni di gara era ben evidenziato che la relazione al piano economico finanziario doveva contenere due distinti elementi:

1) il primo consistente nella tabella dei costi dell'investimento ossia la tabella contenuta a pag. 3 della relazione al piano dell'ati I., 2) il secondo rappresentato dal calcolo sommario della spesa. Dalla lettera di invito risultava quindi la necessità di due adempimenti distinti e non sovrapponibili.

La società aggiudicataria invece avrebbe depositato solo il primo documento relativo al costo dell'intervento diviso per macrocategorie in luogo del calcolo sommario della spesa con il contenuto minimo richiesto dalla lettera di invito.

5.La Sezione ritiene di respingere l'appello principale presentato dalla ati S.-F. con effetto sugli appelli incidentali proposti da I. e B. che devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

6. Venendo all'esame del primo gruppo di motivi dedotti da parte appellante le relative argomentazioni non appaiono convincenti e le ragioni del primo giudice per giungere al rigetto delle censure vengono condivise dalla Sezione.

Come prima evidenziato, con i motivi rubricati al punto 3.1. dell'atto di appello, viene censurata la sentenza nei capi in cui ha respinto le argomentazioni in ordine alla presunta violazione della lex specialis di gara e del principio di immodificabilità della offerta.

Secondo le appellanti, il primo giudice avrebbe utilizzato un inammissibile approccio sostanzialistico in violazione dei principi di parità di trattamento e di imparzialità dell'azione amministrativa.

Va premesso che le varie censure attengono esclusivamente alla incongruità della relazione al piano economico finanziario che viene ritenuta non coerente con l'offerta presentata dalla aggiudicataria e con la lex specialis, ma non investono in alcun modo il contenuto della offerta.

Giova ricordare che l'art. 143 co. 7 del d.l.g.s. n. 163 del 2006 prevede che l'offerta ed il contratto devono contenere un piano economico finanziario (d'ora in avanti pef) al fine di verificare la copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto.

Nel pef l'amministrazione verifica l'attendibilità della proposta e la sua concreta fattibilità sotto due concorrenti profili: da una parte sotto il profilo della concreta realizzazione dell'opera pubblica senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione, dall'altra, sotto il profilo della idoneità ad assicurare una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell'attività espletata.

Per tali caratteristiche la normativa vigente prevede che il piano economico finanziario debba essere esaminato da un soggetto terzo che, munito di competenza specifica, lo asseveri garantendo alla amministrazione la sua validità e fattibilità economica.

Rappresentando il documento giustificativo della sostenibilità economico-finanziaria della offerta, il piano non si sostituisce alla offerta, ma ne costituisce un documento di supporto nella valutazione della congruità della stessa, ossia della idoneità dei suoi contenuti ad assicurare al concessionario una fonte di utili in grado di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell'attività oggetto di concessione.

Coerentemente alla sua funzione, quale delineata dal legislatore, la lex specialis della gara non prevedeva alcun voto numerico ed alcuna diretta valutazione del piano economico finanziario mentre concentrava tale valutazione sulla offerta.

Sviluppando le suddette considerazioni derivanti dalla sua intrinseca natura e funzione, il giudice di prime cure ha ritenuto che il piano economico finanziario non possa configurarsi come un documento intangibile ed immodificabile ma che sia, viceversa, al pari delle giustificazioni preventive o delle giustificazioni presentate in sede di anomalia della offerta, suscettibile di "specificazioni, chiarimenti, limitate integrazioni ed aggiustamenti", "ritenendo il valore del contraddittorio e delle giustificazioni quali mezzi utili per sviluppare la indagine con piena cognizione di causa", con l'effetto che "la rielaborazione del piano in momenti posteriori non può costituire di per sé un vizio insanabile, trattandosi di fase nella quale il contraddittorio deve necessariamente svilupparsi".

Ha concluso quindi il primo giudice sostenendo che non può essere sanzionata con la esclusione la offerta conforme alla normativa di gara alla quale sia allegato un pef che presenti irregolarità od anomalie non tali, tuttavia, da alterare in maniera significativa l'attendibilità e sostenibilità economico finanziaria del progetto.

7. Il ragionamento seguito dal primo giudice viene condiviso dalla Sezione.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, proprio con riferimento al pef ha messo in rilievo che è ammissibile una rimodulazione del medesimo piano in corso di gara (Cons. Stato, V, 17.11.2006 n. 6727);.

E' stato così rilevato che "..l'impresa può rimodulare singole voci di costo, senza però incidere ovviamente né sull'importo globale dell'offerta presentata, né sui singoli prezzi unitari offerti in sede di gara" sussistendo "..il limite del divieto di stravolgere l'offerta originaria che non può trasformarsi in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso" (Cons. Stato, Sez. IV, 19.6.2006 n. 3657); in ogni caso le giustificazioni preventive non possono costituire un vincolo tale da non potere essere superate ed all'occorrenza modificate da quelle successive (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8.4.2004 n. 1999).

8. Calando tali principi giurisprudenziali al caso in esame la Sezione non ritiene che vi sia stato uno stravolgimento del pef in corso di procedura essendo state apportate, dalla società aggiudicataria, delle modifiche sostanzialmente marginali e comunque finalizzate a correggere errori materiali non incidenti sul quantum dell'offerta.

Concentrando l'esame sui piani economici finanziari datati aprile e maggio 2007 ed escludendo quello del febbraio 2008 (originato dalla richiesta di adeguamento temporale rivolta dalla stazione appaltante a tutti i concorrenti nel rispetto della par condicio), questi sono il risultato di richieste di chiarimenti effettuate dalla stazione appaltante cui sono seguite le audizioni volte all'esame delle precisazioni fornite. L'ati I. in entrambe le occasioni ha dovuto presentare nuovamente tutto il documento economico finanziario debitamente asseverato ai sensi dell'art. 153 comma 1 del codice degli appalti risultante dai chiarimenti richiesti.

Come si evince dalle tabelle riepilogative allegate negli scritti delle resistenti, nei vari piani presentati, tutti gli elementi essenziali della offerta originaria sono rimasti immutati quanto alle stime dei costi complessivi di realizzazione e progettazione dell'opera né i chiarimenti e le correzioni apportate al documento originario hanno inficiato l'attendibilità e sostenibilità finanziaria dell'offerta.

In particolare la ati I., su richiesta della amministrazione, ha corretto il ricavo derivante dalla tariffa applicata alle auto che sostavano una sola ora affermando che si era trattato di un mero errore materiale che tuttavia non incideva sul contenuto e sulla sostenibilità economico finanziaria della offerta; ha corretto altresì la tariffa applicata nel piano economico finanziario relativamente alle ore di sosta successive alla sesta che presentavano percentuali di sconto inferiori a quelle dichiarate in sede di offerta per le soste dall'ottava alla dodicesima ora consecutiva e per le soste dalla dodicesima alla ventiquattresima ora consecutiva per il periodo di sosta compreso tra la settima e l'ottava.

Si è trattato di errori materiali presenti solo nel pef e, si ripete, non tali da alterare la sostenibilità economica del progetto complessivo incidendo le correzioni su una quota non determinante e significativa degli indici di occupazione dei parcheggi essendo, il massimo ricavo messo in conto dalla aggiudicataria, riferibile alle auto in sosta nella fascia oraria sino alle 6 ore. Come evidenziato dal primo giudice nella sentenza appellata (punto 4.3.), oltre le sei ore, secondo ragionevoli previsioni della ati I., deve ipotizzarsi che stazioni un numero esiguo di autovetture con variazioni insignificanti sul totale complessivo settimanale.

Nè tali errori possono essere addotti per invocare la esclusione dell'offerta sia perché l'art. 3 della lettera di invito relativo alle "cause di esclusione" prevede la esclusione solo con riferimento alla irregolarità della offerta difforme rispetto alle prescrizioni indicate nella lettera di invito e nella documentazione di gara mentre nel caso in esame l'offerta è stata ritenuta dalla commissione conforme alla normativa di gara, sia perché il pef, nei limiti sopra evidenziati, è suscettibile di alcuni aggiustamenti ed integrazioni e comunque non ha costituito oggetto di valutazione da parte della commissione di gara stante la già rilevata funzione meramente esplicativa.

In conclusione il primo gruppo di motivi di appello non merita accoglimento.

9. Venendo al secondo gruppo di motivi (3.2.) parte appellante lamenta la presunta irregolarità del livello di tariffa offerto per le prime sei ore di sosta rispetto alle prescrizioni di gara.

Più in particolare nell'atto di appello si evidenzia:

a) che la seconda ora veniva a costare euro 1,60 (0,80 per ciascuna della due mezzore in cui era divisa la seconda ora) con conseguente violazione del precetto della lettera di invito che impone un livello di tariffa oraria massima inferiore al livello di euro 1,10;

b) che la tariffa di euro 0,80 indicata dall'ati negli elementi quantitativi, in ogni caso non rappresenterebbe il livello di tariffa oraria massima richiesto dalle lettera di invito, ma il livello di tariffa media nell'arco delle prime sei ore in quanto ottenuto sommando la tariffa di euro 1,60, relativa alla seconda ora, alla tariffa di euro 0,80 applicata alle successive quattro ore, dalla terza alla sesta (euro 0,80 per 4 = euro 3,20), e dividendo la somma (euro 1,60 + euro 3,20 = euro 4,80) per le prime sei ore previste dal bando (4,80:6 = euro 0,80), con l'effetto che la tariffa offerta dall'ati I. era difforme dalle prescrizioni di gara in quanto tariffa media oraria e non tariffa massima oraria;

c) che la tariffa offerta dall'ati I. risultava difforme dalle prescrizioni di gara in quanto non parametrata sul lasso temporale orario ma su un lasso temporale diverso dall'ora, ossia sulla mezzora attesa l'articolazione della tariffa in fasce da 60 e 90 minuti e da 90 a 120 minuti o sulla ora e mezza se si considera che i primi euro 0,80 si pagano allo scadere del 90° minuto.

10. Quanto al punto sopraindicato sub a) il primo giudice ha respinto le doglianze richiamando la perizia del c.t.u. (pagg. 16 e 17) secondo la quale non si era determinata una violazione del disciplinare di gara.

Le argomentazioni del TAR sono condivisibili.

Va premesso che la aggiudicataria ha configurato la franchigia di che trattasi, non come assoluta ed intangibile, bensì come franchigia relativa, nel senso che l'utente viene ad usufruire della sosta gratuita (appunto a franchigia) fino al raggiungimento della soglia temporale di 60 minuti, superata la quale è invece tenuto a pagare la normale tariffa riferita al periodo effettivo di sosta compresi i primi 60 minuti.

Sostanzialmente la franchigia non costituisce uno sconto permanente per l'utente ma va a favorire unicamente coloro che esauriscono rapidamente le loro incombenze: trascorso il lasso temporale a costo 0: ove il ricovero del veicolo perduri l'utente corrisponde la tariffa normale rapportata alla durata effettiva della sosta.

In tale modo viene utilizzato un sistema che incentiva gli stazionamenti brevi e la rapida turnazione dei veicoli parcheggiati in modo da avvantaggiare chi riesce a liberare il parcheggio occupato entro i 60 minuti e favorire la ricerca del posto auto degli altri utenti in cerca di un parcheggio.

Le appellanti affermano che la seconda ora di sosta viene a costare euro 1,60, costo dunque superiore alla base oraria di 1,10 fissata dal disciplinare di gara.

Ritiene tuttavia la Sezione che il costo di euro 1,60 non deve essere considerato quale tariffa oraria della sola seconda ora di sosta, ma come tariffa riferita a due ore di sosta che l'utente è tenuto a pagare trascorso l'arco temporale della franchigia. Per cui la tariffa oraria massima è costantemente pari ad euro 0,80 per le prime sei ore e viene applicata per ogni ora di sosta soltanto al superamento dei 60 minuti di franchigia.

In conclusione il motivo di appello non merita accoglimento.

11. Venendo poi agli altri profili indicati al punto 9. della odierna decisione, si duole ancora parte appellante che la aggiudicataria avrebbe indicato un livello di tariffa media applicata alle sei ore di sosta anziché un livello di tariffa massima (sub b), inoltre che avrebbe suddiviso la seconda ora di sosta in due lassi temporali di 30 minuti (sub c).

In disparte la eccepita inammissibilità di tali censure che sono state formulate solo in sede di memorie difensive in primo grado e non proposte con motivi aggiunti debitamente notificati, le stesse tuttavia non meritano accoglimento.

Come ampiamente esposto dai resistenti nella lex specialis, gli elementi 2.1), 2.3) e.2.5 dell'offerta, ossia la tariffa oraria massima sino a 6 ore, la percentuale di sconto per le successive fasce orarie e la franchigia, non si presentavano tra lo coordinati con l'effetto che è ammissibile una loro autonoma considerazione nel senso che sia la tariffa oraria massima sia l'offerta per fasce orarie non comportavano alcun riferimento alla valutazione del periodo di franchigia.

Quanto alla mancata allegazione della tariffa massima, premesso che la franchigia, come prima osservato, va intesa in senso relativo per cui, superato il periodo di franchigia di 60 minuti, l'utente è tenuto a pagare la sosta effettiva sulla base di 0,80 euro per ogni ora, che non risponde al vero che la tariffa della seconda ora di sosta è pari a euro 1,60 essendo la gratuità della seconda ora di sosta annullata se viene superato il periodo di franchigia, ne consegue che l'importo di 0,80 offerto dalla ati I. non è la media della tariffa oraria per le prime sei ore, ma può configurarsi come la tariffa massima nell'arco delle sei ore: ed infatti in tale lasso temporale l'utente non pagherà mai più di 0,80 euro per ogni ora di sosta.

Si dolgono ancora le appellanti che nella relazione al pef l'aggiudicataria avrebbe distinto la seconda ora in due mezzore applicando a ciascuna di esse la tariffa di 0,80 euro.

Per cogliere la rilevanza di siffatta censura ai fini dell' annullamento degli esiti della gara, va precisato che tale suddivisione è rinvenibile solo nella relazione al pef mentre nella formulazione dell'offerta giudicata ammissibile dalla amministrazione predisposta sulla base di una modulistica indicata dalla stessa e non oggetto di contestazione da parte delle appellanti, è stato precisato che l'utente avrebbe pagato per ogni ora di sosta euro 0,80.

La relazione al pef ha precisato che la prima ora di sosta da 0 a 60 minuti era gratis, mentre era a pagamento quella allo scattare del 61^ minuto: tuttavia la soc. I. ha stabilito di frazionare la seconda ora prevedendo che da 0 a 90 minuti si pagano euro 0,80 e da 91 a 120 minuti, euro 1,60

E' evidente che tale previsione, che consente all'utente al superamento del 60^ minuto di non pagare l'importo corrispondente alle 2 ore di sosta ma di pagare un importo ridotto sino al 90^ minuto e solo dal 91^ al 120^ minuto, di pagare l'importo previsto per le intere due ore di sosta, è a tutto vantaggio dell'utente ed appare compatibile con la normativa di gara che rientrando nella autonomia imprenditoriale della impresa e nei contenuti autonomi dell'offerta.

Anche tale motivo pertanto non merita accoglimento.

12. Con il terzo motivo (3.3.) parte appellante assume la erroneità della sentenza impugnata nel capo che ha respinto il motivo di ricorso riguardante la mancanza del calcolo sommario della spesa.

Espone parte appellante che la lettera di invito (pag. 15) prescrive che il pef deve riportare il calcolo sommario della spesa "assumendo come standard di indicazione contenutistico minimo" il calcolo racchiuso nel progetto preliminare, mentre l'ati aggiudicataria non avrebbe esibito i dati richiesti fornendo "l'indicazione dell'investimento suddiviso per categorie ossia un elemento che doveva essere contenuto nella relazione al pef in quanto espressamente previsto al punto b) di pag. 15 della lettera di invito".

Il primo giudice ha respinto il motivo facendo propria l'affermazione del c.t.u. che ha ritenuto sussistere detto calcolo nei pef depositati da ati I. come si evincerebbe dai costi di costruzione enucleati a pag. 3 del pef di gennaio 2007, suddivisi per categorie, tipologia e ubicazione del parcheggio ed ai costi di gestione riportati a pag. 8.

Secondo il primo giudice, nella sommarietà che contraddistingue la progettazione preliminare, l'esplicitazione sarebbe sufficiente.

La Sezione condivide le argomentazioni del primo giudice.

Anche in disparte i profili di inammissibilità sollevati dai resistenti per la novità della doglianza rispetto agli scritti in primo grado, la Sezione osserva che la normativa di gara non specificava con quale modalità dovessero essere inseriti nel pef i dati di cui alle lettere b) (indicazione dell'investimento suddiviso per categorie come evidenziato al punto 1 del disciplinare di gara) e c) (calcolo della spesa assumendo come contenuto minimo il calcolo sommario della spesa contenuto nel progetto preliminare).

Proprio in relazione a tale mancanza di specificazione non poteva escludersi la possibilità di inserimento nello stesso schema, oltre che del calcolo sommario della spesa, anche dell'indicazione dell'investimento suddiviso per categorie.

Come evidenziato dalla resistente soc. I., dal ctu e dal giudice di primo grado, nella tabella di pag. 3, letta congiuntamente ai costi di gestione di pag. 8 della relazione di accompagnamento al piano economico finanziario si evidenziano i dati relativi ai costi di realizzazione delle opere suddivisi per categorie e ubicazione dei parcheggi e, quindi il calcolo sommario della spesa.

Tali dati peraltro sono del tutto conformi con i contenuti della tabella a pag. 18 della relazione A2 al progetto preliminare ed a quella a pag. 8 dello schema di pef a base di gara.

13. In conclusione l'appello principale va respinto e tale esito consente di assorbire gli appelli incidentali presentati da B. s.p.a. e dall'ati I. che devono essere dichiarati improcedibili per carenza di interesse.

Spese ed onorari in relazione alla peculiarità della vicenda contenziosa possono essere. compensati.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, definitivamente decidendo, respinge l'appello principale in epigrafe indicato, dichiara improcedibili gli appelli incidentali.

Compensa spese ed onorari.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2009 con l'intervento dei Signori:

- Cesare Lamberti - Presidente F.F.

- Aldo Scola - Consigliere

- Nicola Russo - Consigliere

- Adolfo Metro - Consigliere

- Roberto Capuzzi - Consigliere, Estensore

IL PRESIDENTE F.F.

Cesare Lamberti

L'ESTENSORE

Roberto Capuzzi

Depositata in Segreteria il 10 febbraio 2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)